Atasoy Zer
“Özgür hiç kimse kendi benzerleri tarafından ülke kanunlarına göre yasal bir şekilde muhakeme edilip hüküm giymeden tutuklanmayacak veya hapsedilmeyecek veya mal ve mülkünden yoksun bırakılmayacak veya kanun dışı ilan edilmeyecek veya sürgün edilmeyecek veya hangi şekilde olursa olsun zarara uğratılmayacaktır.” 1215 tarihli Magna Carta madde 39.
Yargıtay eski başkanlarından Sami Selçuk Adli Yıl açılış konuşmalarından birinde şunları söylemişti:
“Ceza hukuku, suç sayılan eylemlere kışkırtmaları cezalandırırken çok duyarlı olmak, ‘suçların yasallığı ilkesi’ni çiğnememeye özen göstermek zorundadır. Bu ilke birey özgürlüğünün güvencesi, ceza hukukunun temelidir. Bu yüzden insan hakları bildirilerine, anayasalara girmiştir. Bu ilkenin somut izdüşümlerinden biri de, ceza hükümlerinin açık, belirgin, kesin olmaları, örtülü, gri, belirsiz, mat, değerlendirici ve görece olmamalarıdır. Bu tür sözcüklere yer verilmemelidir. Bu bir alt ilkedir. Bu alt ilkeye uyulmazsa, hem suçların yasallığı ilkesi ve hem de düşünce özgürlüğü sinsice, kurnazca, dolanlı yolla çiğnenmiş olur. Böyle bir hukuk, kendi örgülü saçlarına tutunarak bataklıktan çıktığını söyleyen (Baron Von Munchhausen’ın mantığıyla) işleyen bir hukuktur.”
İşte bu nedenlerle, birçok ceza hukukçusu ceza kanunlarını toplumsal düzenin temeli olarak görmekte ve “toplumların Magna Cartası” olarak nitelemektedir. Çünkü ceza kanunları, suç sayılan, somutlaştırılmış hangi fiillerin suç olacağının ve bu fiillerin işlenmesi halinde uygulanacak yaptırımların ne olacağının belirlendiği ve bunların, topluma net bir şekilde ilan edildiği metinlerdir.
Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde belirtildiği gibi, “…ceza kanunları bireyin hak ve özgürlüklerine derin biçimde müdahale eden yaptırımları içermektedir. Bu nedenledir ki bir ülkedeki ceza kanununa hâkim felsefe, değer ve ilkeler, o ülkedeki siyasî rejimin niteliğini gösterir. Nitekim tarihte ve günümüzde totaliter devletler, ideolojilerini benimsetmek ve rejimi ayakta tutmak için ceza kanunları yoluyla kişi hak özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da ortadan kaldırmışlardır…”
Öyleyse öncelikle tespit edilmesi gereken şudur: Ceza kanunu yapıcılığı da klasik bir yasama faaliyeti olarak ve suç ve ceza yaratma yetkisinin kullanılması olarak ele alınamaz, alınmamalıdır. Çünkü, öncelikle yapılması gereken, hangi fiillerin/davranışların suç sayılacağı ya da hangi suça hangi yaptırımın daha uygun olacağı meselelerinin özgür bir tartışma zemini kurularak, yılların yargı birikimi ve kültürü yok edilmeden, müzakeresi ve çözümü gerekmektedir. Öte yandan, ceza hukukuna hâkim olan ilkelerin yazılı hale getirilmiş veya suç ve ceza içeren normların halkın iradesini temsil ettiği kabul edilen meclisten neşet ediyor/çıkarılıyor olması, adil ve çağdaş bir ceza hukukunun varlığı için yeterli de değildir. Çünkü kanunun da üzerinde, yasamanın da bozamayacağı, evrensel hukuk ilkeleri, demokratik toplum düzeninin gerekleri, çoğulculuk gibi herkesin üzerinde mutabık olduğu kavramlar vardır.
Bununla birlikte bugün, Türkiye’deki uygulamasıyla başkanlık sistemi, devletin erkleri arasındaki denge ve denetleme mekanizmalarını neredeyse yok ettiği ve yasama, müzakere ve uzlaşma kültüründen uzak, etkisiz ve işlevsiz bir hale getirildiği için, bu sistemin yansımalarından biri olarak, ceza kanununda sık sık değişikliğe başvurulmaktadır.
Türkiye, kanaatimce büyük bir risk alarak ve hata yaparak, (çünkü yargı kararları da kanunların yanında insanların hukuki güvenceleridir) yaklaşık 80 yıllık yargı birikimi ve kültürünü bir tarafa atmış; milletten vekâleti almış olanların her şeye kadir olduğuna inanılan bir zihniyetle, 2005’te Türk Ceza Kanunu’nu tümden değiştirmişti. Ancak, 2005’ten sonra da bu hatalı eğilimden dönülmemiş; 1 Haziran 2005 tarihinden bugüne kadar kanunda 35 değişiklik daha yapılmıştır (bu rakama, özel ceza kanunlarında, ceza muhakemesi kanununda ve infaz kanununda yapılan değişiklikler dahil değildir). Bunlar içerisinde, yeni suçların ihdası, mevcut cezaların değiştirilmesi, cezaların bireyselleştirilmesinin veya hakimin taktir yetkisinin önüne geçilmesi sonucunu doğuran düzenlemeler vardır. Bu değişikliklerin 11’i ise son 5 yıldadır. TBMM’nin gündeminde halen ceza kanunu değişiklikleri içeren ve yasalaşacağına kesin gözüyle bakılan teklifler de bulunmaktadır. Bu değişikliklerin büyük bir bölümünde-derhâl terk edilmesi gerektiğine inandığım ve yasama faaliyetinin suiistimali olarak gördüğüm- “torba kanun” yöntemi tercih edilmektedir.
Hâlbuki yürütmenin telkin, yönlendirmesi ve kontrolü altında kalarak, “olmazsa değiştiririz”, “eksikse ekleriz”, “cezaları artırırız”, “suç haline getiririz” zihniyetinin, yasama faaliyetindeki doğal sonucu hukukta istikrar ve güvenliğinin kalkmasıdır, yok olmasıdır. Sık sık kanun değiştirilmemelidir; hele Ceza Kanunu için bu yol/yöntem hiç tercih edilmemelidir.
Çünkü hukuk, istikrardır, öngörülebilirliktir, özgürlüktür, güvenliktir; aksi uygulama, çalışma, yatırım yapma, özgürce araştırma ve özgürce ifade etme imkânını ortadan kaldırır. Yasama faaliyetlerine etkin bir şekilde katılamayan bireylerin yasamaya veya devlete olan bağlılığını ve inancını; yasama faaliyetine olan duyarlılığını zayıflatır. Ayrıca sık sık kanun değişikliği yargının işini artırır ve mahkemeler arasındaki içtihat, uygulama farklarına ve adaletin gecikmesine; dolayısıyla adaletsizliğe neden olur.
Öte yandan, spesifik olaylardan veya iktidarı/toplumu rahatsız eden yargı kararlarından ilham alarak veya popülist bir kaygıyla ceza kanunu değiştirmek, toplumun işleyen ve doğal mecrasında belki de kendiliğinden yoluna girecek düzenini de bozar. Nihayet, ihdas edilen yeni normlar, suç işlenmesine de engel olmaz. Kısaca, şeklen “hukuk” adı verilen ya da “hukuk” adına yapıldığı söylenen şey, “haksızlık”tan öte bir anlam ifade etmez.
Tarih göstermektedir ki; temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz müdahale edilen, hukukun üstünlüğünün örselendiği, eşitlik prensibinin ortadan kaldırıldığı, fiktif ya da kaydi çoğunluğun halkın diğer kesimlerinin de nasıl davranacağına/yaşayacağına karar verdiği sistemler için ceza kanunları ve bu kanunları özgürlükçe bir bakışla uygulamayan “yargı” önemli işlevler görmüştür. Bu gibi sosyolojik/politik ortamlarda, “toplumsal barış”, “kamu düzeni ve güvenliği” “suç işlenmesinin önlenmesi” gibi herkesin kabul edebileceği kavramlar da bir araç olarak kullanılmıştır. Ancak, tarihin gösterdiği bir başka gerçek de şudur: çoğulcu, insan haysiyetini ön planda tutan, özgürlükçü ve keyfi uygulamalardan kaçınan bir bakış açısıyla hareket edilmediği sürece, bu gibi uygulamaların toplumun huzuruna, mutluluğuna ve refahına bir katkısı olmamış; yaşanan sadece geriye gidiş olmuştur.
Unutulmamalıdır ki: “Kanunların çokluğu, çok zaman ahlak bozukluklarına özür teşkil eder. Hâlbuki sayısı pek az; fakat pek sıkı tatbik olunan kanunlara sahip bir devletin, teşkilatı daha düzenlidir. Lüzumsuz yasalar, lüzumlu yasaları zayıflatır. (Descartes)”
“Kanunların sayısı ne kadar fazla ise yolsuzluk o kadar fazla olur. Bir devletin yıkılışıyla birlikte yasaları da çoğalır.(Tacitus)”
